A raíz del conflicto entre el Tribunal Constitucional (TC) y el Poder Ejecutivo (Gobierno), en círculos políticos, sociales y académicos se ha abierto un debate sobre si el TC puede ejercer control constitucional sobre políticas de gobierno, sobre si el TC debe tener límites, sobre si el TC es el intérprete Supremo de la Constitución; pero como veremos más adelante este debate es en realidad un viejo debate sobre quien tiene el control absoluto del poder.
La jurisdicción constitucional viene desde 1610 cuando el Juez inglés Edward Coke afirmó que el derecho natural estaba por encima de las prerrogativas del Rey, sentando las bases de lo que en el futuro sería el llamado control constitucional; más, después de casi doscientos años, va a ser el Juez norteamericano Jhon Marshall, en el célebre caso Marbury vs. Madison de 1803, quien va a sentar el principio que los jueces pueden controlar la constitucionalidad de las leyes. Mientras tanto en Europa tras el proyecto de Hans Kelsen (1918), Austria va a crear el TC para efectos del control constitucional, pero entre vueltas y revueltas es recién después de 1945 que los TC adquieran mayor relevancia, marchando de la mano con la real protección de los derechos humanos.
Entrando al gran debate realizado por los 30 del siglo XX, Kelsen hizo público “La garantía jurisdiccional de la Constitución”, señalando la necesidad de la existencia de un control constitucional y que este debía recaer en un tribunal ad-hoc, fuera del poder judicial y sin dependencia alguna de los demás poderes; siendo contestado por Carl Schmitt quien decía que con los tribunales constitucionales, la justicia se politizaba, y que, además, el guardián de la Constitución era el Presidente del Reich, este debate se ha ido desarrollando más en círculos académicos, quedando Schmitt sólo en las gavetas; pero “existe el problema del control constitucional de las leyes, y en general, de los actos del Ejecutivo y del Legislativo y a veces también del judicial” como bien dice García Belaúnde, centrando en cual es el órgano que debe tener a su cargo ese control constitucional.
En el Perú se adoptó el control difuso y el control concentrado de la constitución, cogiendo experiencias norteamericana como europeas, siendo el Tribunal Constitucional el órgano de control concentrado y los jueces ordinarios quienes hacen el control difuso de las leyes, hoy ampliado por el TC al sector administrativo; por lo que podríamos sancionar que en el Perú, como es costumbre, tiene un sistema híbrido o dual de control constitucional.
Para entender que órgano es el Tribunal Constitucional (TC), recordemos lo que Alexander Hamilton, secretario de George Washington, escribió en El Federalista:
“La interpretación de la leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los Tribunales. Una Constitución es de hecho una Ley Fundamental y así debe ser considerada por los jueces. A ellos pertenece, por lo tanto, determinar su significado, así como de cualquier ley que provenga del cuerpo legislativo. […]”
Nos está diciendo que los jueces (caso norteamericano) son los que interpretan y determinan el significado de las leyes acorde con la Constitución; pero jueces o TC ejercen ¿sólo una función estrictamente jurisdiccional? Indudablemente que no, lo que debemos tener bien claro es que el Tribunal Constitucional es un órgano político, que la misma elección de sus miembros es un acuerdo político de las fuerzas políticas en el Congreso y sus componentes variarán de acuerdo a que facción de la burguesía se encuentre en el poder; el mexicano Jorge Carpizo en “El Tribunal Constitucional y sus límites” dice que “las facultades del TC señaladas expresamente por la ley son de naturaleza política”, y que “es fácil constatar que la labor del TC constituye por esencia una función política, enmarcada dentro de la Constitución … “; Peter Haberle considera al TC como un tribunal social, es decir, como el tribunal de la sociedad.
Considero, y voy más allá, que el TC se ha constituído como cabeza ideológica y política del Estado Constitucional, numerosas sentencias así lo reafirman (por ejemplo: amplió el control difuso al sector administrativo; cogiendo la técnica del prospective overruling ha dado marchas y contramarchas en diferentes sentencias; ha dado origen al derecho a la verdad); ante la debilidad de los partidos políticos, es el TC quien pasa a asumir ese rol y en cada sentencia se esfuerza por darle contenido ideológico y político a sus decisiones. Jorge Carpizo dice que “ (…) el TC como órgano del poder participa de los equilibrios y de los pesos y contrapesos que existen entre los propios órganos del poder para que ninguno abuse de este”, es quien maneja la cuadriga del poder dándole sustento a la existencia misma del Estado Constitucional.
Y es desde esta perspectiva que el TC ordenó, a través de la sentencia del expediente 03116-2009-AA/TC, al ejecutivo inaplicar el art. 2 del Decreto Supremo 158-2007-EFE que rebajó los aranceles del 12 al 0%, reponiéndolo a su estado anterior de la violación, al 12%, por afectar el derecho a la igualdad ante la ley; ¿puede hacer esto el TC? Si puede, pues el ejecutivo violó derechos fundamentales de empresas nacionales favoreciendo a empresas extranjeras, que bajo el criterio de “abaratamiento del cemento” en la realidad de los hechos, esto nunca se produjo.
¡¡ Pero es una política de Gobierno !! decía el ejecutivo, si pues, si lo es, ¿y por ser tal, está exento de control constitucional?, indudablemente que no y allí viene lo que dice Carpizo que el “TC participa de los equilibrios y de los pesos y contrapesos” para que no abusen del poder.
Y ante el cuestionamiento del ejecutivo al TC, de amenazarlo con recortarle funciones, “limitándolo”, hoy estamos observando un retroceso en las pretensiones del Ejecutivo, por lo pronto ha salido el Ministro de Justicia García Toma a decir que está bien lo que dice la Ley Orgánica del TC y que no es necesario ningún proyecto de limitarlo, el Partido Aprista también ha salido a decir a través de sus dirigentes que no tienen la intención de modificar la Ley Orgánica, quedando solos el Primer Ministro Velásquez Quesquén en este desatinado proyecto y el bloque fujimorista con Rolando Souza a la cabeza, quien ha presentado el Proyecto de Ley N° 03930-2009-CR el 23 de Marzo 2010. Por otro lado han salido dos magistrados del TC (apristas) a decir que si se han presentado excesos y que es necesario evaluar un control del mismo.
Pero ¿cómo se ha logrado este cambio vertiginoso de posiciones?, ¿habrá sido el publicitado almuerzo entre miembros del TC con Ministros de Estado, dentro de ellos Velásquez Quesquén y Mercedes Araoz?, en política no hay que ser ingenuos, el acuerdo es partidario y el retroceso obedecería a transacciones de futuras sentencias del TC y ante el fracazo de sus posiciones por querer maniatarlo.
Más la cosa no queda allí, ya está en Comisión de Constitución el proyecto de ley fujimorista, cuya médula es modificar el art. 1 de la Ley Orgánica del TC, es decir quitarle al TC el carácter de ser “el órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad” y solo decir que es “el órgano de control e interpretación de la Constitución”, posición descabellada toda vez que el TC es el supremo intérprete de la Constitución, él es quien resuelve en última instancia los procesos constitucionales y sus límites sólo son los establecidos por las cláusulas pétreas que están en la Constitución; además hay que entender que el TC no puede ir más allá del poder constituyente siendo un poder constituído, que está en posición jerárquica superior al poder jurisdiccional, esto en referencia al proyecto que pone al mismo nivel el control difuso que hacen los jueces (que es para el caso concreto que se ventila) con el control concentrado que realiza el Tribunal Constitucional.
Hago una pregunta, y coincidiendo con el magistrado Landa, sobre ¿quién controla al TC? es el poder constituyente y la sociedad misma; y, observando el peligro que el TC “en lugar de convertirse en la autoconciencia de la ley fundamental, se transforme en la conciencia arbitraria de la Constitución o en un órgano dependiente del gobierno de turno”. Asistimos, pues, a quien tiene el control absoluto del poder y la necesidad de un TC que equilibre y sea él quien maneje los pesos y contrapesos para que ningún órgano de poder abuse de él.
