A raíz de la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre la sede regional surge el debate si aceptamos a pie juntillas la sentencia de marras o la cuestionamos mostrando su arbitrariedad.
Este debate nos muestra que clase de abogados necesitamos: o aquellos que claman que “el juez es boca de la ley”, con su ideología positivista, según la cual el derecho es perfecto y coherente, y solo habría que aplicarlo tecnocráticamente: o la otra que insuflándose de la interpretación constitucional señala que los hombres de derecho debemos preocuparnos más por los valores y principios de la Constitución, que por las reglas jurídicas.
Tomamos posición que ni la ley ni los precedentes son dogmas; que en un Estado democrático la proscripción de la arbitrariedad es elemental, en donde nada arbitrario puede admitirse.
Quien aborda profundamente la interdicción de la arbitrariedad es la legislación española, establecida en su Constitución de 1978 en el inciso 3 del art 9º: “La Constitución garantiza el principio de…. la interdicción de la arbitrariedad”. García de Enterria al comentar esta disposición señala que “se sigue necesariamente la exigencia imperativa e inexcusable del fundamento adicional de la razón para toda decisión en la cual el poder se exprese”, implica la puesta en alto de los valores y principios constitucionales sobre algún tipo de mando, tenga el nivel que tenga así sea grande su legitimidad de origen.
El TC español en la causa 304/2006 señala que “al examinar algún precepto legal impugnado desde ese punto de vista el análisis se ha de centrar en verificar si tal precepto carece de toda explicación racional” lo que evidentemente supondría una arbitrariedad.
En la Constitución Peruana de 1993, no encontramos el principio de interdicción a la arbitrariedad, pero esta ha sido incorporada en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En la STC 0090-2004-AA/TC, Callegari Herazo, señala que “El requisito de razonabilidad excluye la arbitrariedad. … el cual tiene un doble significado: a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión”.
En la STC 00728-2008-PH/TC, Giuliana Llamoja, el TC desarrolla el derecho a la debida motivación, señalando en su fundamento uno que al Juez constitucional “ no le incumbe el mérito de la causa sino el análisis externo de la resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y objetivo donde el Juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la solución de un determinado conflicto”, delimitando el contenido constitucionalmente garantizado de este derecho a la debida motivación.
En la misma sentencia el TC va más allá y dice que “toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en consecuencia, será INCONSTITUCIONAL”, “que “La arbitrariedad en tanto es irrazonable implica inconstitucionalidad. Por tanto, toda sentencia que sea caprichosa; que sea más bien fruto del decisionismo que de la aplicación del derecho; que esté más próxima a la voluntad que a la Justicia o a la razón; que sus conclusiones sean lejanas a la lógica, será obviamente una sentencia arbitraria, injusta y, por lo tanto, inconstitucional”. ¡REDONDO¡ no hay más palabras.
En nuestro caso que nos convoca, el TC en los fundamentos del 7 al 9 señala la obligatoriedad de cumplir con el precedente vinculante 168-2005-PC/TC, y es en este sentido que el Juez especializado en lo civil Dr. Jacinto Cama se pronuncia desde el fundamento 5 hasta el fundamento 31, la Sala Superior lo desarrolla en los fundamentos cinco y seis. En buena cuenta cumplieron con aplicar el precedente vinculante.
En el Fundamento 10 el TC para decir que no se cumple los requisitos exigidos (esencialmente el literal c) no estar sujeto controversia compleja ni a interpretaciones dispares) señala absurdamente que el mandato del art. 32 de la Ley de Base de la Descentralización es un mandato sujeto a controversia compleja pues previamente se debe realizar un censo poblacional. Cuando se dio la vista de la causa nos resultó un tanto ilógico, raro, cantinflesco, que uno de los magistrados preguntara sobre la “oficina de censos” y esgrimiera el análisis que “cada que se le ocurra hacer censos a esta oficina cada una de las provincias tendrá mayor población”. Cuando éstos magistrados deberían saber que por Ley 13248, del 24 de Agosto de 1959, en el Perú los censos poblacionales se realizan cada 10 años y el ente a cargo es el Instituto Nacional de Estadística e informática (INEI), no siendo nada complejo el tener o pedir informe al INEI sobre los datos poblacionales, y no me vengan acá con el argumento de que procesos de esta naturaleza “carece de estación probatoria”, basta leer el art. 9º del Código Procesal Constitucional para darse cuenta que si es posible actuarlos y el pedir un dato no es cosa del otro mundo. (Como ellos sí lo hicieron al fundamentar con datos estadísticos el conflicto sobre la Sede del Tribunal Constitucional en la STC 00013-2010-PI/TC).
Pero el asunto no se quedó allí, el TC dijo además que la norma “está sujeta a controversias dispares” señalando que “es posible interpretar que es una norma cuya finalidad es la constitución o fijación inicial de la sede institucional, pero también es posible interpretarla como una norma que faculta la modificación de la sede institucional anteriormente fijada, atendiendo al criterio de mayor número poblacional, deviniendo en poco clara”. Este mismo razonamiento se hizo el Dr. Jacinto Cama en el fundamento 12º al observar sobre el literal c) del precedente y en el fundamento 14º centró el análisis en “si ambas (interpretciones) resultan aceptables razonablemente”, pasando a desbrozar sus argumentos y concluir en el fundamento 20º en “De lo antes expuesto, podemos concluir que la postura de la parte demandada respecto de la presunta temporalidad de la norma y la afectación al principio de irretroactividad de la norma NO SE MUESTRA RAZONABLEMENTE ACEPTABLE; como si sucede con la interpretación de la parte demandante; por ello podemos concluir que EL MANDATO CONTENIDO EN EL ARTICULO 32º ES CLARO, ES DECIR, SIN INTERPRETACIONES DISPARES”.
Ante la clara y razonada fundamentación del Dr. Jacinto Cama ¿está obligado el TC a responder? SI. ¿Está obligado el TC a mostrar sus argumentos y decir que la interpretación de la parte demandada es razonable? SI. ¿Podemos aceptar una sentencia que nos grite y solo diga que hay dos interpretaciones y no se cumple el precedente vinculante, sin argumentar, sin motivar, pese a tener al frente una sentencia que sí lo hace? NO, NO LO PODEMOS ACEPTAR, ES ARBITRARIA; por más poder que tenga el TC está obligado constitucionalmente a argumentar sus decisiones más aún que está cuestionando una sentencia que si tiene argumentos. El TC no puede hacer uso desmedido de su poder y nosotros no podemos aceptar su sentencia a pie juntillas como el cachaco se coloca ante su superior. La sentencia es violatoria del Art. 139 numeral 3 de la Constitución Política el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; del numeral 5 el derecho a la motivación de las resoluciones; asimismo violatoria del art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Bien señala César Landa que hay actualmente en este TC un activismo judicial pernicioso que reincorpora magistrados cuestionados, exculpa a personas de procesos penales, hasta establece aranceles para la exportación de cemento; pero esencialmente que esos fallos que no tienen argumentos o motivación suficiente, obedecen al “decisionismo”, carentes de principios de pluralidad y de razonamiento argumentativo.
Con estos argumentos y recogiendo lo establecido por el mismo TC en la sentencia del caso Giuliana Llamoja (señalado líneas anteriores) la decisión del TC carece de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituyéndose en una decisión arbitraria y, en consecuencia, es INCONSTITUCIONAL.
Y entonces ¿Qué hacer ante esta situación?, César Landa señala que “Un Juez podría cuestionar un sentencia arbitraria del Tribunal Constitucional bajo este principio (interdicción de la arbitrariedad) cuando vea que no haya argumentación, motivación ni justificación suficiente, además que pueda demostrar que viola la Constitución y/o la Convención Americana de Derechos Humanos, que son parámetros de control con que cuenta el juez nacional para hacer cumplir una sentencia”, “Por ello un Juez ordinario tienen capacidad para realizar el ‘control de convencionalidad’, es decir, preferir aplicar la sentencia o la norma internacional a la sentencia nacional, cualquiera sea esta”.
Esperamos que la Juez Gonzáles Ventura (hoy a cargo del juzgado especializado en lo civil) asuma a cabalidad su responsabilidad y sin ningún atisbo de duda declare inconstitucional esta sentencia aplicando el control difuso.
