Perplejos hemos quedado al escuchar opinar al Dr. Alberto Borea Odría que en el asunto de la Sede Regional ya nada podemos hacer, salvo algunas remotísimas posibilidades en el Congreso de la República. Evidentemente la desazón no se dejó esperar y a las pocas horas muchos comunicadores sociales tiraban la toalla, algunos pidiendo “chepa”, otros buscando culpables, y poquísimos, casi nadie, viendo la luz al final del túnel.
Pero, la interpretación del Dr. Borea ¿es incuestionable?, ¿estamos ante un erudito en procesos de cumplimiento? NO. Para entender lo que decimos hay que ir un poco más atrás y ver desde que punto de vista parte el Dr. Borea al absolver la consulta que le hizo la Municipalidad Provincial de Cañete.
BOREA NIEGA LA NATURALEZA DE GARANTÍA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO DE CUMPLIMIENTO.
En el mundo académico hay un debate si el Proceso de Cumplimiento es o no una garantía constitucional, si es que está al mismo nivel del Habeas Corpus, Amparo, del proceso de inconstitucionalidad, por citar algunos. Claro está que el texto constitucional si lo establece en el art. 200 numeral 6.
El Dr. Borea no cree que el proceso de cumplimiento pueda ser considerado una garantía constitucional, en “Evolución de las Garantías Constitucionales”, pág. 505 dice: que “corremos el riesgo de convertir todos los procedimientos en garantías constitucionales con el probable desprestigio y ordinarización de las mismas”, “nos lleva en realidad a la devaluación de las instituciones jurídicas”, que el proceso de cumplimiento “no sólo está referida al incumplimiento de la Constitución, sino a cualquier otra norma o acto administrativo” y que esto se puede resolver con un amparo. Craso error del Dr. Borea, el proceso de cumplimiento no está referida al incumplimiento de la Constitución, sino sólo a normas legales y actos administrativos.
Hay otros, como Jorge Danós, que consideran al proceso de cumplimiento como una modalidad del proceso contencioso administrativo, señala que: “se trata en verdad de un mecanismo procesal referido esencialmente al control jurisdiccional (objeto) de la administración… que pudo ser considerado como una modalidad especial de la acción contenciosa administrativa”
Quien tiene una posición diametralmente opuesta a Borea es el Dr. César Landa Arroyo, ex presidente del Tribunal Constitucional, quien reconoce la naturaleza de garantía constitucional al proceso de cumplimiento; en estricto su tesis se funda en la conversión de un derecho objetivo en un derecho constitucional subjetivo, menciona en “Tribunal Constitucional y Estado democrático”, pág. 243: “El proceso de cumplimiento es una garantía constitucional que actúa para tutelar dos derechos constitucionales objetivos: primero, la constitucionalidad de los actos legislativos y, segundo, la legalidad de los actos administrativos”, “que no basta que una norma de rango legal o un acto administrativo sea aprobado cumpliendo los requisitos formales de la norma… sino que tenga vigencia y aplicación”, “Para que el mandato concreto contenido en la norma legal exista… debe tener eficacia”, “En este sentido el proceso de cumplimiento, esencialmente, busca asegurar la eficacia de las normas legales y los actos administrativos, convirtiendo el cumplimiento de los mismos, por parte de la autoridad, en un nuevo derecho fundamental de los ciudadanos”
Esta posición adoptada por Landa, tambien la encontramos en los fundamentos 8 y 9 de la Sentencia del EXP. N.° 0168-2005-PC/TC, Maximiliano Villanueva Valverde.
¿ES CUESTIONABLE O NO UNA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL?
Considero que si, cuando esta viola principios constitucionales, cuando esta viola las garantías judiciales mínimas de un tribunal competente e imparcial; pero lo que más amerita cuestionar las sentencias del TC, es cuando estas son arbitrarias.
Hay un principio constitucional que es la interdicción de la arbitrariedad, al respecto en la Sentencia del EXP. N.° 0090-2004-AA/TC el TC señala que “El concepto de arbitrario apareja tres acepciones igualmente proscritas por el derecho:
a) lo arbitrario entendido como decisión caprichosa, vaga e infundada desde la perspectiva jurídica;
b) lo arbitrario entendido como aquella decisión despótica, tiránica y carente de toda fuente de legitimidad; y
c) lo arbitrario entendido como contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.
De allí que desde el principio del Estado de Derecho, surgiese el principio de interdicción de la arbitrariedad, el cual tiene un doble significado:
a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho.
b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva; como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo”
César Landa en una entrevista con Palestra señala que “este y otros principios procesales son cláusulas de apertura que permiten que los jueces tengan la capacidad de poder controlar los excesos del Tribunal Constitucional en casos en los cuáles sea objetivamente evidente la arbitrariedad…”, ”Un juez podría cuestionar una sentencia arbitraria del Tribunal Constitucional bajo este principio, cuando vea que haya argumentación, motivación ni justificación suficiente, además, que pueda demostrar que viola la Constitución y/o la Convención Americana de Derechos Humanos; que son parámetros de control con que cuenta el juez nacional para hacer cumplir una sentencia” ¡REDONDO¡. Y el maestro Landa da el puntillazo final: “un juez ordinario tiene capacidad para realizar el “control de convencionalidad”; es decir, preferir aplicar la sentencia o la norma internacional a la sentencia nacional, cualquiera sea esta”.
¿ES CUESTIONABLE LA SENTENCIA DEL EXP. Nº 04117-2010-PA/TC?
He sostenido en reiteradas oportunidades y foros, que la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. Nº 04117-2010-PA/TC es arbitraria, por consiguiente es inconstitucional.
Señalábamos el 25 de Octubre que somos de la “posición que ni la ley ni los precedentes son dogmas (la ley varía de acuerdo a circunstancias específicas y para los precedentes existe el overruling); que en un Estado democrático la proscripción de la arbitrariedad es elemental, en donde nada arbitrario puede admitirse” (en http://edgardcama.blogspot.com/2011/10/la-sentencia-del-tc-es-inconstitucional.html )
En el Exp. Nº 04117-2010-PA/TC, el TC en los fundamentos del 7 al 9 señala la obligatoriedad de cumplir con el precedente vinculante 168-2005-PC/TC, y es en este sentido que el Juez especializado en lo civil Dr. Jacinto Cama se pronuncia desde el fundamento 5 hasta el fundamento 31, la Sala Superior lo desarrolla en los fundamentos cinco y seis.
En el Fundamento 10 de la sentencia (de la cual habla Borea), el TC para decir que no se cumple los requisitos exigidos (esencialmente el literal c: "no estar sujeto controversia compleja ni a interpretaciones dispares") señala absurdamente que el mandato del art. 32 de la Ley de Base de la Descentralización es un mandato sujeto a controversia compleja pues previamente se debe realizar un censo poblacional. Cuando se produjo la vista de la causa nos resultó un tanto ilógico, raro, cantinflesco, que uno de los magistrados preguntara sobre la “oficina de censos” y esgrimiera el análisis que “cada que se le ocurra hacer censos a esta oficina cada una de las provincias tendrá mayor población”. Cuando éstos magistrados deberían saber que por Ley 13248, del 24 de Agosto de 1959, en el Perú los censos poblacionales se realizan cada 10 años y el ente a cargo es el Instituto Nacional de Estadística e informática (INEI), no siendo nada complejo el tener o pedir informe al INEI sobre los datos poblacionales, y no me vayan a salir con el argumento de que procesos de esta naturaleza “carece de estación probatoria”, basta leer el art. 9º del Código Procesal Constitucional para darse cuenta que si es posible actuarlos y el pedir un dato no es cosa del otro mundo (Como ellos sí lo hicieron al fundamentar con datos estadísticos el conflicto sobre la Sede del Tribunal Constitucional en la STC 00013-2010-PI/TC).
Pero el asunto no se quedó allí, el TC dijo además que la norma “está sujeta a controversias dispares” (acá está la opinión “fuerte” de Borea) señalando que “es posible interpretar que es una norma cuya finalidad es la constitución o fijación inicial de la sede institucional, pero también es posible interpretarla como una norma que faculta la modificación de la sede institucional anteriormente fijada, atendiendo al criterio de mayor número poblacional, deviniendo en poco clara”. Este mismo razonamiento se hizo el Dr. Jacinto Cama en el fundamento 12º al observar sobre el literal c) del precedente y en el fundamento 14º centró el análisis en “si ambas (interpretaciones) resultan aceptables razonablemente”, pasando a desbrozar sus argumentos y concluir en el fundamento 20º en: “De lo antes expuesto, podemos concluir que la postura de la parte demandada respecto de la presunta temporalidad de la norma y la afectación al principio de irretroactividad de la norma NO SE MUESTRA RAZONABLEMENTE ACEPTABLE; como si sucede con la interpretación de la parte demandante; por ello podemos concluir que EL MANDATO CONTENIDO EN EL ARTICULO 32º ES CLARO, ES DECIR, SIN INTERPRETACIONES DISPARES”.
Ante la clara y razonada fundamentación del Dr. Jacinto Cama, nos preguntamos: ¿está obligado el TC a responder? SI. ¿Está obligado el TC a mostrar sus argumentos y decir que la interpretación de la parte demandada es razonable? SI. ¿Podemos aceptar una sentencia que nos grite y solo diga que hay dos interpretaciones y no se cumple el precedente vinculante, sin argumentar, sin motivar, pese a tener al frente una sentencia que sí lo hace? NO, NO LO PODEMOS ACEPTAR, ES ARBITRARIA.
Por más poder que tenga el TC está obligado constitucionalmente a argumentar sus decisiones, más aún que está cuestionando una sentencia que si tiene argumentos. El TC no puede hacer uso desmedido de su poder y nosotros no podemos aceptar su sentencia a pie juntillas como el cachaco se coloca ante su superior. La sentencia es violatoria del Art. 139 numeral 3 de la Constitución Política el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva; del numeral 5 el derecho a la motivación de las resoluciones; asimismo violatoria del art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Ya decía Radbruch: “el derecho injusto no es derecho”, o en palabra de Robert Alexy: “el derecho extremadamente injusto no es derecho” esto en “Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal”.
CONCLUSIONES:
Con todo respeto ¿fue idóneo y pertinente contratar al Dr. Borea? Para responder a la pregunta realizo el siguiente razonamiento: si queremos fundamentar una posición sobre los milagros de Juan Pablo II ¿podemos contratar a un abogado que no cree en Dios? Indudablemente que no. Pese a ser un reconocido abogado, no era el idóneo y pertinente para el litigio sobre la sede regional.
Lo que debemos hacer es fundamentar eficientemente que la sentencia del Tribunal Constitucional es arbitraria. Este es el norte en el litigio.
