Aspectos legales de la indemnización por el despido arbitrario
Para trabajadores del sector público sujetos al régimen privado
Por: Javier Dolorier Torres y Flor de María Villaseca H. (*)
En las últimas semanas, se ha originado un nuevo debate jurídico y mediático respecto a si los funcionarios públicos que ocupan cargos de confianza y que regulan sus relaciones de trabajo por el régimen laboral de la actividad privada tienen derecho a percibir una indemnización por despido arbitrario cuando cesan en el cargo por retiro de la misma. Al respecto, efectuaremos un análisis jurídico respecto a la protección contra el despido arbitrario de la antes referida categoría de trabajadores. En principio, el artículo 43 del TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, aprobado por DS Nº 003-97-TR –en adelante LPCL– define al personal de dirección como aquel que ejerce la representación general del empleador frente a otros trabajadores o a terceros, o que lo sustituye, o que comparte con aquellas funciones de administración y control o de cuya actividad y grado de responsabilidad depende el resultado de la actividad empresarial.
A su vez, define a los trabajadores de confianza como aquellos que laboran en contacto personal y directo con el empleador o con el personal de dirección, teniendo acceso a secretos industriales, comerciales o profesionales y a información de carácter reservado. Adicionalmente, aquellos cuyas opiniones o informes son presentados directamente al personal de dirección, contribuyendo a la formación de las decisiones empresariales. El artículo 44 de la LPCL señala que los trabajadores podrán acceder a un cargo de confianza directamente o por promoción sin que la ley ampare el abuso del derecho o la simulación. Luego, el artículo 4 de la Ley Marco del Empleo Público considera al empleado de confianza como aquel que desempeña cargo de confianza técnico o político, distinto al del funcionario público, se encuentra en el entorno de quien lo designa o remueve libremente y en ningún caso será mayor al 5% de los servidores públicos existentes en cada entidad.
Ahora bien, en el caso de la protección frente al despido arbitrario del personal de dirección y los trabajadores de confianza, la LPCL no hace referencia alguna respecto a los derechos que corresponden a los trabajadores que ocupan estos cargos. No obstante ello, el Tribunal Constitucional ha dictado jurisprudencia vinculante sobre la estabilidad laboral de los empleados de confianza afirmando que no les alcanza el derecho a la reposición, pero sí el derecho al pago de una indemnización por despido arbitrario (Exp. Nº 0746-2003-AA/TC, 4492-2004-AA/TC y 1651-2005-AA.
En la misma línea se ha pronunciado la Sala Transitoria Constitucional y Social de la Corte Suprema al señalar que: “el retiro de confianza de un trabajador de dirección constituye despido, pese a que se trata de un derecho del empleador previsto en el artículo nueve del DS Nº 003-97-TR, éste afecta la estabilidad relativa que tienen los trabajadores de esta categoría, lo cual tiene como efecto el pago de la indemnización correspondiente” .
Por lo expuesto, es meridianamente claro que nuestro ordenamiento jurídico laboral reconoce al personal de dirección y los trabajadores de confianza protección adecuada frente al despido arbitrario, afirmación que no sólo cuenta con respaldo jurisprudencial sino constitucional.
(*) Miembros de Gálvez & Dolorier Abogados S.C,R.L
Urge regulación adecuada
Es evidente que existe un vacío normativo en el supuesto en que un funcionario público que ocupa un cargo de confianza cesa para ser trasladado a otra entidad estatal y, en algunos casos, para ejercer un puesto de mayor nivel y jerarquía. Al respecto, sería pertinente, en primer lugar, atender que en estos casos, a pesar de tratarse de entidades públicas diferentes, el empleador continúa siendo el Estado y, en virtud de ello, no correspondería el pago de tal indemnización, toda vez que continuará prestando servicios para el mismo empleador. Urge, entonces, una regulación adecuada para evitar que estas situaciones se produzcan en el futuro.
Acceso a estos puestos
Nuestro ordenamiento legal reconoce dos formas en virtud de las cuales se acceden a puestos de confianza.
Primero, de forma directa, se da cuando un trabajador es contratado específicamente para cumplir funciones propias del cargo de confianza y, en consecuencia, desde el inicio de la relación laboral tiene pleno conocimiento de lo que ello implica, y, segundo, por promoción, es el caso de aquellos trabajadores que fueron contratados para realizar funciones ordinarias y que posteriormente acceden a un cargo de confianza.
Esta distinción es importante debido a que, dependiendo de cada uno de los supuestos señalados, el retiro de la confianza tendrá consecuencias jurídicas diferentes. Así, en el primero, el retiro de la misma comporta la extinción del vínculo laboral; y, en el segundo, luego de retirársele la confianza depositada, tendrá derecho a retornar a realizar las labores anteriores para las que fue contratado o a aceptar el pago de una indemnización por el cese aplicado por el empleador.
Extinción de la relación laboral y la Ley del Empleo Público
En relación con los trabajadores de confianza que laboran en entidades públicas sujetas al régimen de la actividad privada, existe la errada apreciación (más política que jurídica) de que éstos no tendrían derecho a una indemnización por mandato de la Ley Nº 28175, Ley Marco del Empleo Público, y que esta norma introduce una nueva causal de despido referente a estos trabajadores.
De una simple lectura del artículo 4 de esta norma podemos inferir que ésta no establece que los trabajadores de confianza no tienen derecho a una indemnización por despido arbitrario, limitándose a indicar que “pueden ser designados o removidos libremente”. No obstante ello, debemos ser enfáticos al señalar que esta afirmación importa que el empleador puede decidir de forma libre, en primer lugar, otorgarle la confianza a un trabajador y designarlo como empleado de confianza y, luego, revocar la confianza otorgada y remover al funcionario del cargo en que fue designado, pero de ninguna manera puede interpretarse que este acto no tenga como consecuencia aquella prevista en nuestro ordenamiento laboral, cual es el pago de una indemnización por despido arbitrario. Esta equívoca línea de interpretación estaría introduciendo la figura conocida en la doctrina como “despido libre acausal” o “employment at will”, proscrito por nuestro ordenamiento jurídico.
A mayor abundamiento, la propia Ley Nº 28175 establece que uno de los principios que rigen el empleo público es el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución e interpretación más favorable al trabajador en caso de duda. Además, señala que el empleado público tiene derecho a una protección adecuada contra el cese arbitrario. En este sentido, bajo ningún punto de vista se puede afirmar que los trabajadores de confianza que laboran en entidades estatales sujetas al régimen de la actividad privada no tengan derecho al pago de una indemnización cuando cesan por retiro de confianza, toda vez que ello implicaría una abierta vulneración a normas constitucionales y los más elementales principios de interpretación jurídica.
