Ha causado bastante preocupación en ámbitos académicos, además de políticos, la resolución Nº 0135-2012-JNE que resuelve “ejecutar provisionalmente” la inhabilitación de un año al Alcalde de la Municipalidad Provincial de Ica Mariano Nacimiento, dispuesto en la sentencia de primera instancia, expedida por la Sala Penal Liquidadora Permanente de la Corte Superior de Justicia de Ica.
La resolución del JNE, en mayoría, se funda en el Acuerdo Plenario Nº 10-2009/CJ-116 del 13 de Noviembre de 2009, que de manera textual, en el último párrafo del fundamento jurídico 8, literal B, establece que:
“En consecuencia, la pena de inhabilitación según las normas del ACPP (Antiguo Código de Procedimientos Penales) –con diferencia del régimen del NCPP (Nuevo Código Procesal Penal) –se ejecuta provisionalmente (no hay al respecto ninguna regla de excepción similar a la contenida en el NCPP). Siendo así, no hace falta esperar la firmeza de la sentencia condenatoria que la imponga para comenzar a ejecutar la pena de inhabilitación. El sistema que para esta clase de pena sigue el ACPP, ante la interposición de un recurso, es el de la ejecución provisional”
Acá no está en cuestión si Nacimiento debe ser castigado o no por el delito de peculado, lo que se cuestiona es la “aplicación inmediata” de una pena con una sentencia de primera instancia, encontrándose en trámite un recurso de nulidad; es decir la condena impuesta no tiene el carácter de firme, no ha adquirido la calidad de cosa juzgada, toda vez que existe la posibilidad de que la Corte Suprema declare fundado el recurso de nulidad interpuesto contra ella.
VULNERACIÓN DE LA PLURALIDAD DE INSTANCIAS
Lo que se está poniendo en cuestión es el mandato constitucional establecido en los numerales 3 (debido proceso) y 6 (pluralidad de instancia) del art. 139 de la Constitución.
La pluralidad de instancia se constituye como una parte sustantiva del debido proceso; Eugenia Ariano, sostiene que:
“(…) las impugnaciones (…), son una suerte de “garantía de las garantías”, en buena cuenta una garantía del debido proceso mismo, porque son el más efectivo vehículo para, por un lado, evitar el ejercicio arbitrario del poder por parte del juez a quo y, por el otro, para permitir corregir (lo antes posible) los errores del mismo”
A través de la pluralidad de instancia se garantiza que lo resuelto por un órgano jurisdiccional pueda ser revisado por un órgano funcionalmente superior, y de esta manera se permita que lo resuelto por aquél, cuando menos, sea objeto de un doble pronunciamiento jurisdiccional. De allí que este derecho, “se erige como un elemento basilar en el ejercicio de la administración de justicia” (STC N.° 04617-2007-PHC/TC)
La pluralidad de instancias es reconocida en diferentes instrumentos jurídicos de derechos humanos:
1) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, en su artículo 14, numeral 5 contiene lo siguiente:
“Toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.
2) Pacto de San José, en su artículo 8, numeral 2, literal h nos dice:
“Artículo 8. Garantías Judiciales
(…)
2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
(…)
h) Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.”
Evidentemente, en el caso concreto, esta vulneración de la pluralidad de instancias trae como consecuencia una flagrante violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, previsto en el artículo 2º, numeral 24, literal e) de la Constitución, así como de los derechos fundamentales a participar en la vida política del país y a ser elegido representante, reconocidos en los artículos 2º, numeral 17 y 31º de la Constitución, respectivamente.
LA INHABILITACIÓN. ACUERDO PLENARIO 10-2009/CJ-116 vs ACUERDO PLENARIO 2-2008/CJ-116:
Veamos algunas definiciones elementales. La pena de inhabilitación consiste en la privación, suspensión o incapacitación de uno o más derechos políticos, económicos, profesionales y civiles del penado. La inhabilitación puede ser principal y accesoria, principal cuando se impone de forma independiente sin sujeción a ninguna otra pena; y, accesoria cuando complementa a otra pena que es principal.
En la doctrina hay quienes discuten la naturaleza jurídica de la inhabilitación como pena, la señalan como medidas de seguridad o ligadas a la prevención de la peligrosidad del individuo; soy de la opinión que el legislador busca castigar a quien se ha prevalido de determinadas condiciones para delinquir (esto es culpabilidad).
La madre del cordero. El acuerdo plenario 10-2009 se desarrolló por una solicitud enviada por el Jurado Nacional de Elecciones, en la que preguntaba si la pena de la inhabilitación se ejecuta inmediatamente, sin perjuicio del recurso impugnatorio planteado contra ella, o si se requiere que quede firme para el inicio de su ejecución.
El acuerdo plenario 10-2009, tomó como base el Acuerdo Plenario Nº 2-2008/CJ-116 del 18 de julio de 2008. Este acuerdo estableció claramente que “El término de la inhabilitación, en caso de ser impuesta como pena conjunta, corre paralelamente a las otras penas principales, y se computa a partir de la fecha en que la sentencia queda firme”. En su parte II FUNDAMENTOS JURÍDICOS, 1 Regulación de la pena de inhabilitación en el Código Penal, señala en su párrafo 7 que: “la inhabilitación accesoria no tiene existencia propia y únicamente se aplica acompañando a una pena principal,…, es complementaria” (similar en párrafo 12).
Respecto a su ejecución dice en el párrafo 15 que: “la ejecución de la pena de inhabilitación, sea que haya sido impuesta como pena principal o accesoria, requiere, como paso previo, que al adquirir firmeza la sentencia condenatoria, el órgano jurisdiccional de instancia que la dictó cumpla con lo dispuesto en el art. 332 del Código de Procedimientos Penales”.
Pero todo lo anterior no lo quisieron asumir y de una manera perniciosa el nuevo acuerdo plenario adujo que “los alcances del Acuerdo Plenario Nº 2-2008-/CJ-116 funciona solamente en aquellos distritos judiciales en los que se dictó la referida pena con arreglo al Nuevo Código Procesal Penal (NCPP)”. Cuando en realidad eso no se señala en el Acuerdo del 2008, sino todo lo contrario, allí se acordó realizar “el IV Pleno Jurisdiccional de los Vocales de lo Penal y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal”.
El acuerdo plenario 10-2009 sancionó que la inhabilitación según las normas del Código de Procedimientos Penales se ejecuta provisionalmente sin esperar la firmeza de la sentencia condenatoria y la fundamentación para esto es que el CPP admite expresamente el sistema de la ejecución inmediata y no el sistema suspensivo que asume el NCPP.
Si en un distrito judicial están en vigencia ambos códigos, ¿Cuál de ellos debe primar?, ¿qué cuestiones sustantivas se deben de tomar en cuenta en primer lugar?, ¿lo sustantivo debe dar pase a lo procedimental? ¿Se debe seguir considerando un código generado en el vientre del fascismo?
La ejecución inmediata tiene su origen en una política de control social fascista: encierras luego preguntas; sin embargo el sistema suspensivo busca ser más garantista, más acorde a la ejecución de los derechos fundamentales de todo justiciable.
Con esta resolución el JNE abdica en la lucha por un sistema más garantista; ya decía Mario Rodríguez: “este no es un horizonte pacífico sino de confrontación entre sistemas procesales, el que se resiste a morir y el que pugna por asentarse”.
